– Dos requisitos para o seu decretamento em face da introdução da “prisão domiciliária”
Conforme é que-farte sabido, Moçambique aprovou, através da Lei n.º 25/2019 um novo Código do Processo Penal (CPP), publicado no Boletim da República (BR) em 26 de Dezembro de 2019, cujo período de vacatio legis é de 180 dias, significando que esse horizonte temporal se perfará nos finais do mês de Junho (isto, partindo do inseguro princípio que a data da publicação constante do BR coincide, efectivamente, com o real dia em que o diploma em apreço foi disponibilizado ao público na Imprensa Nacional).
A prisão traduz-se na consequência simultaneamente mais paradigmática e mais extremosa em decorrência de lesões a bens jurídicos protegidos pelo Direito Penal. É, indesmentivelmente, a manifestação mais sonante do poder punitivo do Estado, na sua função de guardião dos valores axiológicos que nos são aprovisionados pela consciência moral colectiva, cerceando-se um dos mais nucleares direitos de que são titulares os cidadãos – o direito a liberdade – universalmente concebido como um direito umbilicalmente vinculado à dignidade da vida humana.
É precisamente devido a natureza superlativa do direito a liberdade – que pede meças ao direito à vida e à saúde – entre nós constitucionalmente consagrado no n.º 1 do artigo 59 da Constituição da República (CRM), que a respectiva restrição deve obedecer a critérios rigorosíssimos de apreciação, visto que, dessa restrição, se coarta tão sacrossanta dádiva, atribuída a todos os seres pensantes como elemento inerente à sua inalienável condição de ser humano.
O Direito Penal, na prossecução das suas finalidades, tem conhecido, ao longo dos tempos, uma evolução que se direcciona no sentido de amolecer as características mais sancionadoras que sempre lhe foram intrínsecas. Se tradicionalmente, apontavam-se-lhe as finalidades “preventiva especial”, “preventiva geral” e “retributiva”, hoje é escancaradamente visível em vários ordenamentos do universo que as citadas finalidades se vêem enfraquecidas após lhes terem sido impostas a companhia de outras três finalidades/funções representativas do Direito Penal moderno: a “justiça restaurativa”, a “função reparadora” e ainda a “função ressocializadora da pena”.
O que se disse acima, consubstancia-se no conteúdo plasmado no artigo 58 do actual Código Penal (CP), aprovado sob os auspícios da Lei n.º 35/2014, nos termos do qual «a aplicação de qualquer medida ou pena criminal visa garantir a protecção dos bens jurídicos, a reparação dos danos causados com a infracção praticada, a reinserção do agente na sociedade e prevenir a reincidência», conteúdo que também foi transplantado para o artigo 59 do novo CP, aprovado sob a égide da Lei n.º 24/2019, que cura ainda de fazer menção que aquelas finalidades são perseguidas sem prejuízo da finalidade repressiva da pena.
Claro se torna, que estas últimas particularidades se enquadram numa visão de humanização, quer do Direito em si e quer também do tratamento dos arguidos/presos, e constituem afloramento da Doutrina do “Direito Penal Mínimo” que, essencialmente, nos ensina que a prisão de um individuo, exprimida como medida mais gravosa que lhe pode ser imposta por uma pena (ou medida de coacção), só pode ser levada a cabo se outras medidas mais conservadoras não se mostrarem adequadas a consecução dos objectivos das penas.
Moçambique, à luz do CP ainda vigente – diploma que caminha aceleradamente para o respectivo sepulcro e lá jazerá para dar lugar ao novo CP – já carreava os princípios do Direito Penal Mínimo, concretamente, no artigo 57 do actual CP ao estipular que «a privação da liberdade apenas ocorre ou se mantém quando, através da aplicação doutras medidas ou penas não privativas da liberdade, não for possível prevenir a prática futura de crimes pelo infractor ou pelos restantes membros da comunidade em geral ou garantir a protecção dos bens jurídicos», princípios que foram herdados pelo artigo 67 do novo CP, que prepara a sua estreia no panorama jurídico nacional, que vai mais longe do que o seu “diploma antecessor” ao estabelecer, no referido artigo 67, sob epígrafe «prevalência das penas e medidas não privativas de liberdade» o seguinte: «na função individualizadora de fixação da pena, privilegiam-se as medidas substitutivas à pena de prisão, com realce no seu carácter de ressocialização, colocando-se, sempre que possível, nos termos da lei, o agente em liberdade monitorado pelo Estado e pela comunidade».
Atrelados ao princípio atrás mencionados, foram, no CP ainda vigente, introduzidas as figuras das penas alternativas à pena de prisão e medidas alternativas à pena de prisão, institutos que, repete-se, densificam o princípio segundo o qual, só se podem aplicar penas privativas da liberdade se outras medidas ou penas de carácter mais sensual não se mostrarem legalmente convenientes para garantir o estabelecido no encimado artigo 57 do actual CP.
Toda esta lucubração efectuada supra, incidente sobre o direito penal substantivo (que qualifica os crimes e estabelece as respectivas penas), serve de mediação destinada a uma melhor compreensão do que pretendemos esgrimir, no que concerne aos [novos] requisitos da prisão preventiva, enxertados no novo CPP.
Assim, flui, com toda a naturalidade, que, da homogeneização dos citados princípios do direito penal substantivo (CP), o direito penal processual (CPP) também se deve harmonizar com a fisionomia daquele, pois este, que adjectiva àquele, fixando a ritologia processual e procedimental que deve ser obedecida na prossecução das finalidades daquele – e não é por coincidência que os novos CP e CPP entrarão em vigor em data idêntica – deve tratar de concretizar, no percurso do processo-crime, os princípios respaldados naquele.
Compulsando-se o regime instituído no novo CPP respeitante à disciplina das medidas de coacção, a prisão preventiva (artigo 243) continua sendo a medida mais gravosa, todavia, ao lado dela, e com feições similares a ela, surpreende-se, no artigo 242, outra medida de coacção, entre nós inovatória: a “obrigação de permanência na habitação”, também denominada, na Doutrina, de “prisão domiciliária”.
Apesar de o novo CPP também prever outras medidas de coacção como o “termo de liberdade e residência”, “caução”, “obrigação de apresentação periódica”, “suspensão do exercício de funções, de profissão e de direitos”, e “proibição de permanência, de ausência e de contactos”, e,
Sobretudo,
Apesar de estabelecer, no seu artigo 245, que nenhuma medida de coacção à excepção da relativa ao termo de identidade e residência (TIR), poder ser aplicada se em concreto se não verificar (i) fuga ou perigo de fuga; (ii) perigo de perturbação do decurso da instrução ou da audiência preliminar do processo e, nomeadamente, perigo para a aquisição, conservação ou veracidade da prova; ou (iii) perigo, em razão da natureza e das circunstâncias do crime ou da personalidade do arguido, de perturbação da ordem e da tranquilidade públicas ou de continuação da actividade criminosa, de entre o rol das medidas de coacção elencadas, destaca-se que a prisão preventiva e a obrigação de permanência na habitação (ou prisão domiciliária), diferenciam-se largamente das demais, em virtude de ambas se caraterizarem pela aplicabilidade da restrição da liberdade do arguido, que se vê, em ambas, compelido a permanecer num espaço diminutamente delimitado, circunscrito e confinado, ou seja, em autêntica situação reclusória (distinguindo-se, entre ambas, somente o local: estabelecimento penitenciário ali, domicílio aqui).
O início do problema…
Relativamente a medida de coacção “prisão domiciliária”, o n.º 1 do artigo 242 salienta que «se houver fortes indícios de prática de crime doloso punível com pena de prisão superior a 2 anos, o juiz pode impor ao arguido a obrigação de se não ausentar, ou de se não ausentar sem autorização, da habitação própria ou de outra em que de momento resida». O n.º 2 do sobredito artigo adverte que «para fiscalização do cumprimento da obrigação referida no número 1 podem ser utilizados meios técnicos de controlo à distância, nos termos previstos na lei»
Por sua vez, no que concerne a medida de coacção “prisão preventiva”, a alínea a) do n.º 1 do artigo 243 assevera que «se considerar inadequadas ou insuficientes, no caso, as medidas referidas nos artigos anteriores, o juiz pode impor ao arguido a prisão preventiva quando houver fortes indícios de prática de crime doloso punível com pena de prisão superior a 2 anos»
Conforme se pode concluir com meridiana facilidade, quer a prisão preventiva quer a domiciliária, para além dos requisitos delineados no artigo 245 (que faz menção expressa que devem ser observados “em concreto”) – que são comuns a todas medidas de coacção à excepção ao TIR –, ambas possuem como requisito basilar e indeclinável para os respectivos decretamentos, a existência de “fortes indícios de prática de crime doloso punível com pena de prisão superior a 2 anos”.
A pedra de toque determinativa da opção pela prisão preventiva ao invés da prisão domiciliária, será no caso de o juiz considerar inadequada ou insuficiente a prisão domiciliária. É, laconicamente, só isto que a lei processual diz.
Quando é que ela é inadequada ou insuficiente? A lei não tratou de elucidar.
Ora, um ponto de destrinça colocado nestes termos tão perfunctórios, possui todas as condições para se transformar num perigoso foco gerador de problemas a nível decisório, sob o ponto de vista processual, com repercussões nocivas ao nível dos direitos, liberdades e garantias dos arguidos, isto para além de colocar o próprio juiz numa autêntica camisa-de-onze-varas.
Sendo que os requisitos gerais para o decretamento de ambas as medidas são as mesmíssimas (fuga ou perigo de fuga, perigo de continuação da actividade criminosa e perigo de perturbação da instrução), o requisito especial respaldado na moldura penal aplicável aos crimes a ela sujeitas é similar (crimes superiores a 2 anos) e, por fim, a modalidade de culpa envolvida é idêntica (só se aplicam a crimes dolosos), tememos, honestamente, que o arguido saia profusamente prejudicado pelo simples facto do Tribunal não possuir os meios técnicos de controlo à distância idóneos a garantir o controlo e fiscalização do cumprimento, por parte do arguido, das obrigações que lhe são impostas na prisão domiciliária (n.ºs 1 e 2 do artigo 242).
Pois, colocadas as coisas como estão no novo CPP, que proíbe a aplicação de qualquer medida de coacção, à excepção ao TIR, se “em concreto” não verificarem os requisitos delineados no artigo 245, o juiz está a partir de agora – na verdade, sempre esteve, mas, agora, está mais do que nunca – obrigado a fundamentar a real existência dos elementos concretos que determinam a decisão de decretar a prisão preventiva.
Não valerão nem suposições, nem presunções e muito menos desconfianças inspiradas na subjectividade do juiz. O despacho que determinar a prisão prisão preventiva (ou a sua manutenção), não só deverá fundamentar, como também deverá provar – na verdadeira acepção da palavra – que concorrem situações insuficientes e/ou inadequadas para optar pela prisão domiciliária.
Não nos podemos olvidar que o nosso CP (quer o actual quer o vindouro) é inspirado pelos postulados do Direito Penal Mínimo (no sentido de se dar primazia às medidas punitivas mais modestas, antes de se lançar mãos às mais gravosas); e se partirmos do inafastável princípio que o CPP adjectiva aquele diploma, lógico se torna que a medida de coacção mais gravosa (prisão preventiva) só poderá ser manuseada se as medidas mais conservadoras se mostrarem, numa apreciação sempre casuística, irrecomendáveis.
Por outras palavras, fica claro que a prisão domiciliária passa a ter preferência comparativamente a prisão preventiva, sendo que, concorrendo, entre si, os requisitos para o decretamento de ambas as medidas coactivas (que, conforme vimos, são mesmíssimos), a prisão domiciliária traduzir-se-á na regra e a prisão preventiva consistirá na excepção colocada na “retaguarda das medidas”, que somente será convocada se, fundamentadamente, ilustrar-se que aquela se mostra insuficiente e inadequada para a realização dos seus fins.
Télio Chamuço
Advogado
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