Gostava, antes, de fazer uma declaração de interesse: sou advogado e professor da Faculdade de Direito da UEM (sem regime de exclusividade), ou seja, para além da docência, posso prestar serviços enquanto advogado.
Não sou advogado no processo das dívidas ocultas, nem em qualquer processo autónomo a ele relacionado. Em face dos argumentos da exclusão do Colega Alexandre Chivale por, alegadamente, ser colaborador do SISE, entendi que deveria tomar posição. Não estou impedido de o fazer não só porque o artigo 80 do Estatuto da Ordem dos Advogados (adiante EOA) não me proíbe, como também porque esta questão ultrapassa a decisão de impedimento do Dr. Alexandre Chivale no julgamento que está em curso na 6.ª Secção do Tribunal Judicial da Cidade de Maputo. Aliás, essa decisão vale, apenas, para esse processo e não para qualquer outro processo, mas sendo um julgamento com grande impacto público, há-que tomar posição pública.
Se nesse processo for definitiva a decisão de que nenhum membro das forças de defesa e segurança (e, também, funcionário público, agente ou contratado de um serviço público) não pode patrocinar causas contra o Estado, caberá ao Conselho Nacional da Ordem dos Advogados, no âmbito do que determina o seu Estatuto, determinar, para valer para todos os casos em que ele intervenha, a situação do Dr. Alexandre Chivale enquanto advogado – e, na verdade, o sentido daquela norma -, sem prejuízo, como é natural, de em qualquer processo judicial essa questão ser suscitada e decidida, pois, são os tribunais que decidem em último lugar.
Antes de tomar posição, gostaria de explicar rapidamente a razão porque foi consagrado o regime das incompatibilidades relativas constante do Estatuto. A posição da Comissão que, em 2007, elaborou a proposta dos Estatutos que, com algumas poucas alterações, foi aprovada – da qual, com a Colega Fernanda Lopes, fiz parte – era a de proibir, em absoluto, que os funcionários públicos pudessem ser advogados no activo.
Pretendia-se promover advogados a tempo inteiro e não, como até então ocorria, advogados de fim de tarde, como muitos, como eu, chamava os advogados funcionários públicos ou de empresas ou instituições públicas.
As razões eram várias: não tendo escritórios para além de onde trabalhavam para o Estado, pensava-se que estivessem em vantagem perante os demais colegas, pois não suportavam as despesas logísticas para o exercício da profissão e, muitas vezes por causa da sua indisponibilidade, se julgava que estavam susceptíveis de incumprir os seus deveres profissionais, para além de que estavam sujeitos a uma dupla subordinação: disciplinarmente à Ordem e ao Estado, seu empregador, o que poderia perigar a sua independência e dignidade. E era lembrado o exemplo do, na altura, Bastonário Carlos Alberto Cauio que tendo se iniciado como funcionário público, foi dispensado dos serviços para cuidar da Ordem dos Advogados.
Até então o regime das incompatibilidades era mais simples, sendo apenas o das incompatibilidades absolutas, ao que se acrescia o dos impedimentos. E nessa sessão a maioria dos que estavam contra essa posição eram notários e conservadores, que, depois de uma primeira sessão inconclusiva, se organizaram para a segunda sessão onde, em conjunto com outros advogados, foram muito claros no que eram estavam dispostos a fazer.
Foi depois desse (explosivo e inesquecível) debate, que a Comissão apresentou a proposta das incompatibilidades relativas, tendo se concluído que se deveria manter o regime anterior: impedir que os funcionários públicos pudessem litigar contra os respectivos serviços como até então ocorria, como resulta do n.º 2 do então art. 47 do Estatuto.
O exemplo que foi dado foi o dos notários, que deveriam estar impedidos em causas que envolvessem os seus serviços porque, dizia-se, estariam em vantagem, pois poderiam usar informação interna ou fornecida por seus colegas para ter vantagem (v. nesse sentido Gilberto Correia, no comentário que, em 2016, pela W Editora, fez ao Estatuto). Por isso, para além das incompatibilidades absolutas, optou-se pelas incompatibilidades relativas, em que se obsta que os advogados e advogados estagiários indicados no n.º 3 do art. 69 do Estatuto possam patrocinar causas contra o Estado, autarquias locais e todas as instituições públicas. Podemos discutir o que seja patrocinar causas contra o Estado, por exemplo se a defesa apresentada num processo é ou não um patrocínio contra essa pessoa. Podendo, não vou entrar nesse ponto, que me parece suplementar, porque antes disso o regime das incompatibilidades deve ser harmonizado com outras disposições do mesmo Estatuto.
Tendo em conta a motivação que norteou a introdução das incompatibilidades relativas, foi mantido o regime dos impedimentos para o exercício da advocacia, ou seja, existe a necessidade de harmonizar as incompatibilidades e os impedimentos pois, em bom rigor, as incompatibilidades são sempre absolutas, sendo que no caso das relativas estamos em face de impedimentos de exercício em certas situações.
É por isso que o n.º 5 do art. 69 do Estatuto estabelece que as incompatibilidades – sejam elas absolutas ou relativas – não se aplicam a quantos estejam na situação de aposentados ou de inactividade e dos contratos em regime de prestação de serviços, como é o caso de um militar na reserva, um docente ou outro profissional em regime de prestação de serviços contratado por uma instituição pública. Aliás, se assim não fosse, o advogado contratado por uma instituição pública, estaria, por ser contratado da instituição pública, impedido de advogar noutras causas, o que seria um contrassenso.
Para além disso, o n.º 2 do art. 70 do Estatuto estabelece que estão impedidos de exercer a advocacia os advogados – tendo se omitido os advogados estagiários – que sejam funcionários ou agentes administrativos no activo ou na situação de inactividade, em quaisquer assuntos em que estejam em causa os serviços públicos ou administrativos, devendo entender-se tratar dos serviços a que estão ligados.
Também nessa base, o n.º 3 do art. 70 estabelece que estão igualmente impedidos de exercer o mandato judicial os membros dos órgãos representativos, como autores, nas acções cíveis contra o Estado.
Imagine-se um membro de um órgão representativo (deputado ou membro da assembleia provincial ou municipal), que seja funcionário público. Pelo n.º 3 do art. 70 ele está impedido de exercer mandato judicial como autor nas acções cíveis contra o Estado, pelo que pode exercer esse mandato como réu nas acções cíveis e como autor e réu em acções de qualquer outra natureza, pois só está impedido de ser autor nas acções contra o Estado. É, aliás, importante sublinhar que o regime das incompatibilidades e impedimentos dos advogados existe para salvaguardar dois valores maiores da profissão, nomeadamente a dignidade e a independência profissional, de modo a que o exercício da defesa não seja efectivado em situações que pareçam indignas para o próprio Advogado e a advocacia.
Para além disso, tal visa ainda, e sobretudo, impedir que o advogado intervenha numa situação em que o conflito de interesses afecte a sua independência e, deste modo, acabe afectando a possibilidade deste defender plenamente o seu constituinte.
Um exemplo que me ocorre é o de um advogado que seja contratado para assessorar a PGR e que aceite um caso em que o seu constituinte intente uma acção de responsabilidade civil contra o Estado moçambicano que será representado pelo Ministério Público.
Logo à primeira, sem necessidade de muitas explicações, a actuação deste advogado pareceria indigna. Aconselha o PGR, que é quem actua como líder do Ministério Público, Advogado do Estado, recebendo remuneração por essa actividade profissional, mas de seguida vai receber honorários para litigar contra quem lhe paga.
Pior do que isso, devido ao vínculo com a PGR esse advogado pode estar condicionado no uso de todos os meios legais ao seu alcance para defender o seu constituinte.
Visto que a sua ligação com o Estado pode conduzi-lo a não querer desagradar a contraparte com quem tem um vínculo, o seu constituinte corre o risco de, naquele caso, não ter um adequado patrocínio judicial, em virtude deste não dispor de total independência naquelas circunstâncias. Explicando a estranheza da solução legal – que, afinal, ilustra, pois, que a incompatibilidade não é tão grave e não pretende defender o Estado –, Gilberto Correia (2016:151) refere que o regime de prestação de serviços determina apenas um regime diferente de vinculação que, ao contrário da aposentadoria e da inactividade, mantém o respectivo titular no activo, isto é, em pleno exercício de funções.
Assim, o maior risco da perda de independência é para o constituinte do advogado e não para o Estado, por isso, foi para defender o constituinte do Advogado e a dignidade profissional que esta incompatibilidade relativa foi escolhida e legalmente proclamada.
É aqui que se deve encontrar a respectiva ratio legis e o elemento teleológico que deve ajudar na subsunção da norma jurídica em causa aos casos concretos, sob pena de uma aplicação que não toma em conta todo o sistema dos impedimentos e incompatibilidades. Assim, se a natureza e especificidade do vínculo com o Estado perigar uma actuação indigna daquele Advogado no exercício profissional numa acção contra o Estado ou existir o risco de, por causa desse vínculo, o Advogado não puder realizar a melhor prestação profissional possível para patrocinar o seu constituinte, então ele deve ser considerado impedido.
Com efeito, a norma impeditiva de que falamos não foi erigida para defender o Estado que estará sempre muito bem representado pelo Ministério Público. Deste modo, entendo que qualquer interpretação da referida norma que vise defender o Estado estará fora da sua ratio legis e da respectiva teleologia, pelo que, em geral, não vejo nenhuma incompatibilidade relativa ou impedimento para que um funcionário público possa ser advogado de um réu num processo contra o Estado, seja de que natureza for, sendo que tudo terá de ser analisado casuisticamente.
No chamado caso das dívidas ocultas era importante verificar se, em face daquela situação concreta, o alegado vínculo existente entre o Advogado e o Estado moçambicano colocaria em causa a dignidade da advocacia e se reduzia a sua independência para a defesa plena do seu constituinte, pois, em princípio, um aposentado, inactivo ou prestador de serviços ao Estado não está impedido de advogar contra o Estado. Esta é a minha opinião.
Tomás Timbane
Professor da Faculdade de Direito da Universidade Eduardo Mondlane
Advogado
