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Da revisão do código penal & do código do processo penal (I)

Análise preliminar, perfunctória e generalizada dos principais aspectos inovatórios

O Presidente da República (PR) promulgou e mandou publicar, em simultâneo, o Código Penal (“CP”), o Código do Processo Penal (“CPP”) e o Código de Execução das Penas (“CEP”), consistindo, esse acto tripartido, numa medida que visa conferir uma roupagem homogénea e linear à interpenetração resultante dos três preditos diplomas legais, os quais se unem entre si em virtude de abarcarem a trindade penalista: a prática do crime ou a suspeita da sua prática; o processo-crime; e a execução da pena e salvaguarda da sua finalidade.

Ou seja, naqueles três códigos, confluem o direito substantivo – no CP, definindo-se crimes e estabelecendo-se as respectivas penas/sanções –, o direito adjectivo/processual – no CPP, reflectido nos meios, formalidades e procedimento manuseados em juízo, objectivando o alcance da “verdade material” – e as normas do direito penitenciário – no CEP, aplicáveis à execução efectiva daquele cotejo extraído entre o direito substantivo e o adjectivo/processual, tendo ainda como função mister, regular os aspectos destinados à (sic): reabilitação e reinserção social do condenado, preparando-o para conduzir a sua vida de modo socialmente responsável, bem como a protecção de bens jurídicos e a reparação dos prejuízos causados com a conduta que fundamentou a condenação e a defesa da sociedade.

É publicamente sabido que há muito que a comunidade jurídica reclamava pela aprovação e entrada em vigor simultânea daqueles três diplomas. Designadamente, aquando da entrada em vigor do Código Penal [ainda] vigente, aprovado pela Lei n.º 35/2014, despoletou-se, na comunidade jurídica, um frenesim crítico dirigido à Assembleia da República (“AR”) pelo facto de este órgão soberano não ter curado de assegurar que estes três diplomas fossem aprovados em paralelo com aquele CP.

A título de exemplo e só para se ter uma ideia da envergadura do que aqui se diz, o CP ainda em vigor trouxe as inéditas figuras das “penas alternativas à prisão” e “medidas alternativas à pena de prisão”, sem, no entanto, regulamentar os termos precisos em que algumas daquelas penas alternativas e medidas alternativas seriam tramitadas. A regulamentação que se aduz atrás, deveria ter o seu campo de previsão normativa no CPP (o direito adjectivo), todavia, o facto de o CP [ainda] vigente ter entrado em vigor desacompanhado de um novo CPP que lhe outorgasse natureza instrumental, causou um autêntico vazio legal relativamente ao modo como se manuseariam os mecanismos processuais conducentes a adopção de algumas daquelas penas alternativas e medidas alternativas, como, por exemplo, a figura da “suspensão provisória do processo”. No texto do CPP recentemente promulgado e mandado publicar, esta figura já é merecedora de regulamentação, dando-se, assim, a requerida homogeneidade e linearidade entre o CP e o CPP relativamente a esta matéria.

A abordagem ao processo de revisão de CP não pode principiar sem que manifestemos o nosso veemente juízo crítico pelo facto de um diploma de carácter ultrassensível como o é o CP, ter sido objecto de duas revisões substanciais num diminuto horizonte temporal de 5 anos. É, indesmentivelmente, um sinal eloquente da imperdoável precipitação na qual mergulhou o legislador moçambicano ao ter aprovado, em 2014, um CP clamorosamente deficiente e ineficiente, omisso e lacunoso relativamente a várias temáticas cuja previsão legal já se mostrava [naquela altura] imperiosa, sobretudo tendo em conta a evolução do Direito Penal nos ordenamentos jurídicos edificados sob inspiração dos ditames do sistema jurídico romano-germânico. Prova mais que provada da precipitação que se salienta supra é, irrefragavelmente, o facto de o CP ter sido, agora, precocemente revisto.

Um olhar analítico ao novo complexo de normas corporizadas no CP recentemente promulgado, elucida-nos que o legislador direccionou particular atenção ao capítulo dos “crimes contra reserva da intimidade da vida privada”, tendo introduzido, de forma inédita, os tipos legais de crimes de “devassa da vida privada; “acesso ilegítimo” e “gravações ilícitas”, um triunvirato de crimes cuja divulgação antecipada pela imprensa tem causado uma indisfarçável celeuma e desassossego na opinião pública, surgindo, em crescendo, vozes que asseveram que a intenção do legislador é enfraquecer e/ou cercear os direitos e garantias individuais dos cidadãos, sobretudo no que concerne à respectiva liberdade de expressão e direito de opinar/criticar.  Analisemos se são plausíveis os receios de quem assim raciocina:

À luz do CP recentemente promulgado e mandado publicar, o crime de “devassa da vida privada” pune com pena de prisão até 1 ano e multa correspondente, quem, sem consentimento e com intenção de devassar a vida privada das pessoas, designadamente a intimidade da vida familiar ou sexual: (i) interceptar, gravar, registar, utilizar, transmitir ou divulgar conversa, comunicação telefónica, imagem, fotografia, vídeo, áudio, facturação detalhada, mensagens de correio electrónico, de rede social ou de outra plataforma de transmissão de dados; (ii) captar, fotografar, filmar, manipular, registar ou divulgar imagem das pessoas ou de objectos ou espaços íntimos; (iii) observar ou escutar às ocultas pessoas que se encontrem em lugar privado; ou (iv) divulgar factos relativos à vida privada ou a doença grave de outra pessoa. Salvaguarda-se, ainda, que este último facto não é punível quando for praticado como meio adequado para realizar um interesse público legítimo e relevante.  

Este tipo legal de crime tem, ipsis verbis, previsão normativa no artigo 192 do Código Penal português, de onde foi decalcado para o nosso ordenamento jurídico. Portanto, não se pode considerar que seja uma norma revestida de conteúdo literal escandaloso ou antijurídico ou chocante, pois, bem vistas as coisas, ela excursiona-se no sentido de preservar um bem jurídico protegido pelo Direito Penal: a reserva da intimidade da vida privada, impedindo-se, assim, a respectiva devassa.

A defesa da reserva da vida privada contém, entre nós, dignidade constitucional. Com efeito, resulta do disposto no artigo 41 da Constituição da República (“CRM”) que «todo o cidadão tem direito à honra, ao bom nome, à reputação, à defesa da sua imagem pública e à reserva da sua vida privada». Todos esses valores morais referidos no retrocitado artigo, constituem direitos universalmente consagrados como intimamente vinculados à dignidade da pessoa humana. São direitos inalienáveis e incorporam-se dentro da tipologia dos direitos de personalidade, plasmados no artigo 79 (direito à imagem) e artigo 80 (direito a reserva da vida privada), ambos do Código Civil.

O ponto de discórdia, responsável pela erupção da vozearia instalada na opinião pública, decorre do simples facto de o novíssimo crime de “devassa da vida privada” poder, na nossa óptica, ser cometido através de actos que, em si mesmos, também se traduzem em direitos atribuídos por Lei aos cidadãos, sendo que esses direitos também possuem dignidade constitucional. Referimo-nos, essencialmente, ao direito a liberdade de expressão (n.ºs 1 e 2 do artigo 48 CRM), ao direito de liberdade de imprensa (n.ºs 1 e 3 do artigo 48 CRM), e o direito à informação (n.ºs 1 e 3 do artigo 48 CRM), que, por sua vez, integra o direito de informar e o de ser informado.

Colocada a factologia nestes termos, um cidadão é susceptível de enfrentar um processo-crime por cometimento de actos integrados nos seus direitos constitucionalmente consagrados, pois não pode suscitar dúvidas de que estamos em face de um confronto frontal e antagónico entre princípios constitucionais. Do lado da vítima, assistem-lhe o direito a reserva da vida privada e o direito à imagem (ambos ajustados no artigo 41 CRM); do lado do suspeito/arguido, emergem os direitos a liberdade de expressão, de liberdade de imprensa e o direito à informação (estipulados no artigo 48 CRM).

Logicamente, um dos princípios constitucionais deverá ser postergado ou ver restringido o seu campo de aplicação. Entretanto, assinala-se que os direitos, liberdades e garantias só podem ser restringidos nos casos expressamente admitidos pela CRM, sendo que qualquer intervenção restritiva nesse domínio, mesmo que constitucionalmente autorizada, apenas será legítima se justificada pela salvaguarda de outro direito fundamental ou de outro interesse constitucionalmente protegido, devendo respeitar as exigências do princípio da proporcionalidade e não podendo afectar o conteúdo essencial dos direitos.

Se nos focarmos ao preceituado nos n.ºs 1 e 2 do artigo 79 do Código Civil, perscrutamos que o retrato de uma pessoa não pode ser exposto, reproduzido ou lançado no comércio sem consentimento dela, não carecendo desse consentimento quando assim o justifique a sua notoriedade, o cargo que desempenhe, exigências de polícia ou de justiça, finalidades científicas, didácticas ou culturais, ou quando a reprodução da imagem vier enquadrada na de lugares públicos, ou na de factos de interesse público ou que hajam decorrido publicamente, salvo se do facto resultar prejuízo para a honra, reputação ou simples decoro da pessoa retratada.

Nos n.ºs 1 e 2 do artigo 79 do CC acima transcritos, é a própria Lei que, expressis verbis, determina a legitimidade da violação do direito à imagem e do direito a reserva da vida privada, em virtude de militância de circunstências especiais nas potenciais vítimas da devassa, constituindo isto um caso nítido de desprezo, por iniciativa da própria Lei, pelos direitos à imagem e a reserva da vida privada da vítima, em benefício dos direitos a liberdade de expressão e liberdade de imprensa do autor do crime.

É inexpugnavelmente incontroverso, quer na doutrina mais avisada quer na jurisprudência fidedignamente seguida, que, por ex., o exercício de um cargo público é incluído pela lei entre os casos de limitação legal do direito à imagem, já que o interesse público em conhecer a imagem dos respectivos titulares sobreleva, nessas hipóteses, o interesse individual.

Só isto é suficiente para demonstrar que o direito à imagem, protegido pelo crime de devassa a vida privada, pode ser excepcionalmente menosprezado caso entre em colisão com outros direitos possuidores de dignidade constitucional, tais sejam a liberdade de imprensa (por parte dos jornalistas) e o direito a liberdade de expressão (pela banda dos cidadãos), na medida em que o critério definido pela própria CRM para deslindar o confronto de normas constitucionais antagónicas é o principio da proporcionalidade, nos termos do qual, muitas vezes, o interesse público/colectivo (patente na acção do arguido) se sobreleva ao interesse individual/particular (detido pela vítima).

Elemento decisivo na interpretação desta norma é, sem dúvidas, o seu conteúdo literal-semântico-linguístico, pois aí reside a tipicidade. Para haver crime, a lei parte do pressuposto que a acção de divulgação de imagem das pessoas/objectos, tem de ocorrer com a «intenção de devassar a vida privada» de outrem (previsão subjectiva: existência de intenção, do elementos intelectual do dolo – consciência de que o facto é ilícito e censuravel – e elemento volitivo do dolo – vontade em praticar o facto ilícito) para, a seguir, a lei determinar que a divulgação dessas imagens têm de se circunscrever à intimidade da vida familiar ou sexual: (previsão objectiva, sendo irrelevante, para efeitos de incriminação, uma “intenção” autónoma “de devassar a vida privada”).

 

Em que ficamos? Prevalece a previsão objectiva ou a subjectiva?

Aqui chegados e tendo atingido o número limite de caracteres, o presente artigo tem continuidade marcada para as próximas duas sextas-feiras seguintes (“Parte II” e “Parte III”), onde, para além de encerrarmos a abordagem dos crimes de devassa da vida privada e gravações ilícitas, mergulharemos nos novos crimes introduzidos pelo CP, bem como esmiuçaremos as muitíssimas novidades carreadas pelo CPP e ir-nos-emos debruçar de forma pormenorizada sobre o [novo] crime de “aliciamento material de fé”, enquadrado na [também nova] secção “abuso e exploração de fé” que pune com a pena de prisão de 1 mês a 2 anos e multa até 1 ano, quem, por meio de artifícios enganosos ou publicidade, aliciar crentes de uma religião ou culto a alienar ou entregar dinheiro ou bens como contrapartida de sua participação ou promessa para o enriquecimento.

PS: no momento em que se grafa o presente artigo, nenhum dos três diplomas aqui em sindicância foi, ainda, objecto de publicação no BR. Entretanto, a composição final dos três códigos promulgados pelo PR já é publicamente conhecida, e tais documentos não constituem matéria classificada, podendo ser livremente consultados, ao aconchego do princípio da máxima divulgação, do princípio da transparência e do princípio da participação democrática, previstos nos artigos 6, 7 e 8, respectivamente, da Lei n.º 34/2014 (Lei do Direito à Informação).

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